賭博罪、開設賭場罪簡介及其有效辯護指南
陳曉薇律師
北京盈科（上海）律師事務所 高級合伙人
陳曉薇律師團隊近期代理了一起開設賭場案，當事人因法律知識欠缺，在當地經營茶室，被當地公安以開設賭場罪刑事拘留。
團隊律師介入之後，認為當事人不構成犯罪。通過與偵查機關、檢察院積極溝通，律師從主客觀方面提出無罪辯護的法律意見。
最終，檢察院採納了律師意見，檢察院做出不批准逮捕決定。
那麼賭博犯罪有哪些？
什麼是開設賭場罪？
律師如何找出辯點進行有效辯護？
本期就由陳曉薇律師團隊進行詳細講解。
當事人釋放證明
一、賭博犯罪有哪些？
《中華人民共和國刑法》第三百零三條規定了兩項與賭博有關的罪名。
賭博罪：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。
開設賭場罪：開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
另有2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「賭博犯罪解釋」）與《公安部關於辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》、2010年《最高人民法院,最高人民檢察院,公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》對賭博犯罪進行進一步細化。
二、賭博罪的構成要件與立案量刑標準
1.賭博罪的構成要件
主體要件
本罪主體為一般主體，達到法定刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。
主觀要件
本罪在主觀方面表現為以營利為目的的故意。犯罪行為人聚眾賭博或者以賭博為業，是為了獲取錢財，而不是為了娛樂消遣。
有人認為，《公安部關於辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條規定，不以營利為目的，親屬之間進行帶有財物輸贏的打利博娛樂城麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰；親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。因此，只要是親朋好友之間的「小賭」，不構成犯罪。
但是這種想法是錯誤的，「兩高」研究室負責人在《賭博犯罪解釋》答記者問時，特別強調「還應當結合輸贏的數額等情況來綜合判斷，如果輸贏的數額未超過少量財物的標準，可視為不以營利為目的，否則應視為以營利為目的」。因此，親友之間的娛樂也要控制在一定數額，否則也可能構成犯罪。
客體要件
本罪侵犯的客體是正常的社會管理秩序。
客觀要件
本罪在客觀方面表現為聚眾賭博或者以賭博為業的行為。
聚眾賭博，是指組織三人以上進行賭博，組織者從中抽頭漁利的行為。另外《賭博犯罪解釋》將組織多名中華人民共和國公民赴境外賭博，收取回扣介紹費的，也認定為聚眾賭博。
以賭博為業，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源。
（2017）豫0882刑初126號案中，沁陽市人民法院認為：「以賭博為業是指以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源,既包括沒有正式職業、正當收入而以賭博為生者,也包括雖有正當職業、正當經濟收入但以賭博所得為其生活或者揮霍的主要經濟來源的人。」
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2.賭博罪的立案量刑標準
賭博罪的刑罰為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在《賭博犯罪解釋》中對「聚眾賭博」的立案標準有明確規定，總結如下：
三、開設賭場罪構成要件、立案量刑標準
1.開設賭場罪的構成要件
主體要件
本罪主體為一般主體，達到法定刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。
主觀要件
與賭博罪類似，本罪在主觀方面也要求以營利為目的的故意。開設的「利博娛樂城賭場」，必須是為了在賭博中獲取非法利益。《賭博犯罪解釋》中第九條特別規定，提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。
客體要件
本罪侵犯的客體是正常的社會管理秩序。
客觀要件
傳統的開設賭場，一般是以營利為目的，以行為人為中心，在行為人支配下設立、承包、租賃專門用於賭博的場所，場所中提供賭博用具讓他人賭博。也有在場所中設立賭博機或者具有賭博性質的遊戲機，並以現金、有價證券等貴重款物作為獎品的。隨着科技的發展，網絡賭場呈現出了迅猛的發展勢頭，表現為以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的。
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2.開設賭場罪的立案量刑標準
一般認為，只要開設賭場的，即構成本罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
綜合《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院,最高人民檢察院,公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，對開設賭場罪的立案量刑標準總結如下：
四、賭博罪、開設賭場罪辯護要點
1.是否以營利為目的
無論是賭博罪還是開設賭場罪，其主觀上必須要有以營利為目的的故意。該營利應當是從賭博行為本身獲得的非法利益。當事人開設普通茶室、利博娛樂城棋牌室，收取基本場所服務費用，沒有收取抽頭漁利的，其開設茶室確實是為了營利，但其收取的都是正常費用，沒有從賭博中獲益，不應認為是在開設賭場罪中以營利為目的的主觀故意。
2.開設賭場當事人主觀上是否明知賭客的賭博行為
對於開設茶室、利博娛樂城棋牌室等娛樂場所，涉嫌開設賭場罪的當事人，要注意其本身是否意識到來其場所的顧客是賭博。對於賭客的賭博方式、賭博數額大小是否有明確的認識。如果當事人對賭客在包間中的賭博情況並不了解，那麼自然也沒有主觀上開設賭場的故意。
3.開設賭場當事人客觀上是否實施了相關行為
3.1 一般開設賭場情形
（1）是否有組織行為
賭場中的參賭人員，一般是賭場所組織、招徠的。根據開設賭場罪中涉賭人員的來歷、構成，可以判斷當事人是否開設賭場。
（2）是否有抽頭漁利
抽頭漁利即是每一次賭局後，賭場莊家在贏家賭資中按一定比例抽水，這是賭場中非常常見的犯罪行為，也是賭場牟利的基本手段。如果當事人確實從每局賭博中獲得一定比例的好處費，那開設賭場的行為是非常明確的。
（3）是否提供兑換賭資行為
賭場會有專人負責通過微信、 支付寶、pos機刷卡等手段給參與賭博的人兑換賭資，正規棋牌室則不提供此類服務。
（4）是否為賭博專門設立，有無專門人員
開設賭場的規模一般較大，其營業場所專門為賭博設立，賭博的工具齊全，賭博方式多樣。賭場內人員組織嚴密、分工明確，有專人負責兑換、洗牌、收銀、望風等。
（5）場所是否對不特定公眾開放
開設賭場一般具有半公開性，賭場開設的時間、地點、性質等被一定社會範圍的公眾知曉，參賭者自動前來參與賭博，甚至在當地小有名氣。如果場所除特定人員外其他人無法加入，不符合開設賭場罪的場所開放性與參賭人員流動性的特徵，不構成開設賭場罪。
3.2開設網絡賭場情形
（1）網絡賭場代理身份
《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定「為賭博網站擔任代理並接受投注的」也構成開設賭場罪。但是利用自己的網站賬號，幫助其他人賭博並不屬於擔任網站代理並接受投注。
（2014）穗天法刑初字第2115號案中，法院認為被告人利用賭博網站的網址、賬户、密碼幫助他人賭博的行為，不構成開設賭場罪。
（2）賭資的認定
《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規定：「對於開設賭場犯罪中用於接收、流轉賭資的銀行賬户內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能説明合法來源的，可以認定為賭資。」
對於開設賭博網站的當事人，一定要結合銀行交易流水明細、被告人的供述以及證人證言等證據，通過證據之間的相互印證得出當事人的銀行賬户與接收、流轉資金無關的事實。
4.是否達到構罪標準
對於賭博罪，《賭博犯罪解釋》中明確規定了聚眾賭博的賭資、抽頭漁利數與參賭人數，沒有達到該犯罪標準的，自然不構成本罪。
對於開設賭場罪，最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》已規定，開設賭場的，應予立案追訴。但是實踐中，各地對於開設賭場的構罪可能會有更為明確的追訴標準。
如浙江省高級人民法院在《關於部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》中對開設賭場罪進行了限定：抽頭漁利數額累計在5000元以上、賭資數額累計在5萬元以上、參賭人數累計20人以上、開設賭場者給參賭者提供賭資累計5萬元以上或者獲利累計5000元以上、容留未成年人賭博，即可構成本罪。
在辦理賭博犯罪案件時，要留意當地是否有相應的特別規定，當事人是否符合該構罪標準。
5.聚眾賭博與開設賭場的區別
聚眾賭博的最高量刑為三年，開設賭場罪情節嚴重卻可以達到十年有期徒刑。實踐中，經常有對這兩種行為產生混淆，從而導致聚眾賭博的行為被認定為開設賭場，刑罰加重。
最高人民法院《刑事審判參考》第58集（2007年第5集）中對聚眾賭博與開設賭場的行為該如何區分提出了具體的標準：
1.聚眾賭博的規模一般較小，而開設賭場的規模一般較大，其營業場所大，賭博的工具齊全，賭博方式多樣，有專門為賭場服務的人員；
2.聚眾賭博的場所具有不固定性，有時是臨時租賃，有時是臨時在賓館裏開房進行的，而開設賭場的賭博場所一般具有固定的營業地點和場所；
3.聚眾賭博的時間一般具有臨時性、短暫性的特點，而開設賭場的時間具有持續性和穩定性特點；
4.聚眾賭博一般具有隱秘性，而開設賭場一般具有半公開性；
5.聚眾賭博的賭頭往往會利用其人際關係和人際資源來召集、組織每一次的具體賭博活動，而開設賭場的經營者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博；
6.聚眾賭博的賭頭本人有時會參與賭博，開設賭場的經營者本人一般不會參與賭博。
陳曉薇律師團隊提醒
春節是我國重要的傳統節日，也是親朋好友團聚的日子。許久未見，打利博娛樂城麻將、鬥地主等娛樂方式無可厚非，但也要適可而止，不要突破了法律的底線。否則，即使不構成犯罪，也有可能被以《治安管理條例》除以行政拘留處罰，過年無法陪在家人身邊，得不償失。
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發佈於 2020-05-02 08:42
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