一文讀懂開設賭場罪——無罪及取保候審切入點
刑事律師陳桂雄
北京市盈科（廣州）律師事務所 律師
《刑法修正案（十一）》之後，原《刑法》第303條【開設賭場罪】的量刑起點，由原來的「三年以下有期徒刑、拘役或者管制」調整為「處五年以下有期徒刑、拘役或者管制」；情節嚴重的，改為五年以上十年以下刑罰。
關於開設賭場罪的其他規定，在現行司法解釋中，主要有《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（2020年）、《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（2014年）以及《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（2010年）涉及。在上述相關司法解釋中，關於開設賭場行為、入罪標準、涉案金額、賭資等的認定，大體為以下幾點：
1、關於「開設賭場」行為的認定：
現有司法解釋中，屬於開設賭場的情形主要有：
①賭場經營人、實際控制人、投資人、管理人員，或者是以包租賭廳、賭枱，提供賭博場所、提供賭資、設定賭博方式等組織賭博；
②受賭場指派、僱傭，組織賭博，從賭場獲取費用。
③通過開設賬户、洗碼等方式，為賭博提供資金擔保服務的
④建立、購買或租用賭博網站、應用程式並接受投注、提供給他人組織賭博、組織他人賭博，或者參與賭博網站、應用程式利潤分成，擔任賭博網站、應用程式代理並接受投注等
⑤設置賭博機、老虎機等組織賭博活動。
2、立案入罪標準：
開設賭場罪，是2006年刑修六增加的一個新罪，在此之前開設賭場的行為是按照賭博罪進行處理。2006年之後，雖然單獨設立了開設賭場罪，但至今該罪並沒單獨明確構罪的標準，這是否意味着該罪沒有立案標準？
筆者認為，通過參照《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》中關於設置賭博機組織賭博活動「違法所得累計達到5000元以上的」、「賭資數額累計達到5萬元以上的」、「參賭人數累計達到20人以上的」的定罪標準（金額6倍以上的為情節嚴重標準），以及《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中關於網絡賭博犯罪「抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的」、「 賭資數額累計達到30萬元以上的」、「參賭人數累計達到120人以上的」情節嚴重（也是6倍標準）的規定，可以得知利用賭博機開設賭場的定罪標準與增設罪名前的賭博罪立案標準是一致，而且無論是賭博機還是網絡賭博情節嚴重標準都是增設罪名前的聚眾賭博立案標準的6倍。
因此，筆者認為，在沒有新的明確規定前，開設賭場罪可以直接參照《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》來進行把握。
除此之外，上述司法解釋還針對特殊的開設賭場行為單獨設置了入罪立案標準，如利用賭博機開設賭場一般入罪條件是10台以上的，涉及未成年的，入罪只需要2台以上；如為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上等等。
3、共同犯罪的認定
在上述司法解釋中，對於是否屬於該罪共同犯罪行為，均以主觀是否明知他人實施開設賭場犯罪，並為其提供場地、技術支持、資金、資金結算等服務、網站代理等行為或是否存在受僱參與賭場經營管理並分成的、為開設賭場者組織客源收取回扣手續費、參與賭場管理並領取高額固定工資等行為進行認定。
對於主觀明知的推定，主要從「（一）收到行政主管機關書面等方式的告知後，仍然實施上述行為的；（二）為賭博網站提供互聯網接入、伺服器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；（三）在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；（四）其他有證據證明行為人明知的。」方面考慮。
該類共同犯罪的入罪標準，主要有提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，其他行為（如為賭博網站、應用程式提供軟件開發、技術支持、互聯網接入、伺服器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、廣告投放、 會員發展等）為收取服務費數額在2萬元以上的；其中，對於投放廣告的，還單獨設置為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的入罪標準。
4、人數、賭資認定。
從上述相關規定可以發現，對於開設賭場罪的入罪標準，主要考量的是涉及參賭的人數或者賭資金額的多少這兩個標準，那麼司法實踐中，如何認定賭資或者參賭人數的？
所謂的賭資，是指用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物，這其中便包括主要用於接收、流轉賭資的銀行賬户內的資金、作為籌碼投注的虛擬貨幣、遊戲道具等虛擬物品以及網站投注的點數等。
其中，根據上述司法解釋規定，對於在嫌疑人實際控制賬户內的投注金額，應結合其他證據認定並統計是否屬於賭資；如無法統計，可以按照查證屬實的參賭人員實際參賭的資金額認定，或者嫌疑人不能説明合法來源的，可以認定為賭資。對於虛擬賭資，則按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額或者點數乘以每一點實際代表的金額認定。
至於參賭人數，往往是根據現場抓獲的人數、涉嫌犯罪的社交羣內的社交賬號數量或賭博網站的會員賬號數、銀行賬户、認證的手機號碼數量等進行認定。如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數進行認定。
5、不構成犯罪情形
實踐中，開設賭場涉及的人員範圍比較廣，比如接送參賭人員的司機、望風看場的門衞、發牌坐莊的荷官等等。對於該類輔助性工作的人員，本身情節比較輕微，因此上述司法解釋中，均對該類人員作出特殊處理，即對於受僱傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兑換籌碼、發送宣傳廣告等活動的人員及賭博網站、應用程式中與組織賭博活動無直接關聯的一般工作人員，除參與賭場、 賭博網站、應用程式利潤分成或者領取高額固定工資的外，可以不追究刑事責任。也就是説，對於此類人員，如果領取正常或者較低工資、報酬，參與程度比較輕的，是可以不作為犯罪處理的。
同時，對於賭博網站代理的，司法解釋也明確，如果是為同一賭博網站、應用程式擔任代理，既無上下級關係，又無犯意聯絡的，則不應該認定為共同犯罪。
原文連結：
發佈於 2021-07-04 12:31
開設賭場罪
盈科（廣州）律師事務所
刑事辯護
贊同 26添加評論分享喜歡收藏申請轉載